ARABULUCULUK ASGARÎ ÜCRET TARİFESİNİN TAHLİLİ

Mediator

GİRİŞ

§ 1. ARABULUCUNUN ÜCRET İSTEME HAKKI

A) Dava Açılmadan Önce Arabuluculuğa Başvurulması

I- Arabulucu Sözleşmesinde Arabuluculuk Ücretinin Tespiti


II- Konusu Para Olan veya Para İle Değerlendirilebilen Hukukî Uyuşmazlıklarda Arabuluculuk Ücreti

III- Konusu Para Olmayan veya Para İle Değerlendirilemeyen Hukukî Uyuşmazlıklarda Arabuluculuk Ücreti

B)  Dava Açıldıktan Sonra Arabuluculuğa Başvurulması

§ 2. ARABULUCULUK ÜCRETİNİN SERBESTÇE BELİRLENMESİ

A) Arabuluculuk Faaliyetinin Ücretsiz Yapılması

B) Arabuluculuk Faaliyetinin Ücretli Yapılması

§ 3. ARABULUCULUK ÜCRETİNİN KAPSADIĞI İŞLER

§ 4. TAKIM ARABULUCULUĞUNDA ARABULUCULARIN ÜCRETİ

A) Uyuşmazlığın Çözümü için Arabulucu Takımı Kurulmasının Faydaları

B) Arabulucu Takımında Görev Yapan Her Bir Arabulucuya Ödenecek Ücretin Tespiti

§ 5. ARABULUCULUK ÜCRETİNİN BELİRLENMESİ

A) Arabuluculuk Ücretinin Arabulucu Sözleşmesi veya Tarifeyle Tespiti

B) Arabuluculuk Ücretinin Taraflarca Eşit Olarak Karşılanması ve Ücretten Dolayı Müteselsil Sorumluluk

I- Tarafların Arabuluculuk Ücreti ve Masraflarından Eşit Olarak Sorumlu Olması

II- Tarafların Arabuluculuk Ücretinden Müteselsilen Sorumlu Tutulması Gereği

III- Arabuluculuk Ücretinin Tahsil Şekli

C) Yeni Uyuşmazlık Konularının Ortaya Çıkması Hâlinde Ayrı Ücrete Hak Kazanılması

§ 6. ARABULUCUNUN ÜCRETE HAK KAZANMASI

A) Arabulucunun Ücretin Tamamına Hak Kazanması

B) Arabulucunun Ücretin Yarısına Hak Kazanması

I- Arabuluculuk Faaliyetine Başlandıktan Sonra Taraflardan Birinin Ölümü

II- Arabuluculuk Süreci Devam Ederken, Arabuluculuk Sürecinin Konusuz Kalması, Feragat, Kabul veya Sulh Yapılması

§ 7. ARABULUCULUK ÜCRETİ ALACAKLARINDA ZAMANAŞIMI

A) Arabuluculuk Ücretinin Muaccelliyeti

B) Arabulucu Sözleşmesinin Hukukî Niteliği

§ 8. ARABULUCULUK ÜCRETİ VE ADLÎ YARDIM

§ 9. ARABULUCULARIN AİDAT ÖDEME YÜKÜMLÜLÜĞÜ

SONUÇ

EK: 2014 YILI ARABULUCULUK ASGARÎ ÜCRET TARİFESİ

 

 

 

 

 

ÖZET

 

Arabuluculuk süreci, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununda (HUAK) düzenlenmiştir. Arabuluculuk, sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemidir (HUAK m. 2, 1/b). Bu tanım çerçevesinde arabulucu, arabuluculuk faaliyetini yürüten ve Adalet Bakanlığınca düzenlenen arabulucular siciline kaydedilmiş bulunan gerçek kişidir (HUAK m. 2, 1/a). Bu kanuna göre arabulucu, yapmış olduğu faaliyet karşılığı ücret ve masrafları isteme hakkına sahiptir. Arabulucu, ücret ve masraflar için avans da talep edebilir. Aksi kararlaştırılmadıkça arabulucunun ücreti, faaliyetin sona erdiği tarihte yürürlükte bulunan Arabulucu Asgarî Ücret Tarifesine göre belirlenir ve arabulucu ücreti ile masraf taraflarca eşit olarak karşılanır. Yıllık Arabuluculuk Asgarî Ücret Tarifesini hazırlamak, Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü bünyesinde oluşturulan Arabuluculuk Daire Başkanlığının görevleri arasındadır (HUAK m. 30, 1/ı). Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununda, arabulucunun ücret isteme hakkı açıkça belirtilmiş (HUAK m. 7, 1) ve arabulucunun ücretinin, hazırlanacak Asgarî Ücret Tarifesine göre belirleneceği, ancak bunun aksinin de kararlaştırılabileceği açıkça ifâde edilmiştir (HUAK m. 7, 2). Bu hükmün amacı, ücretin belirsiz olması ve bu konuda sorunlar çıkmasının engellenmesidir. Taraflar, ücret ve avanstan hangi ölçüde sorumlu olacaklarını kendileri de kararlaştırabilirler. Ancak, böyle bir kararlaştırma söz konusu değilse, ücret ve masraflara taraflar eşit şekilde katlanacaktır. Taraflar aksini kararlaştırmamışlarsa, ücret ve masrafa eşit katlanmaları arabuluculuğun amacına uygundur. Zîrâ bu uyuşmazlık çözüm yolunda, bir tarafın kazanıp diğer tarafın kaybetmesi değil, her iki tarafın kazançlı çıkması ve ortak menfaatlerini korumaları amaçlanmaktadır.

 

Anahtar Kelimeler: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Arabulucu, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu, Arabulucunun Ücret ve Masrafları İsteme Hakkı, Arabuluculuk Asgarî Ücret Tarifesi.

 

ABSTRACT

 

Analysis of Mediation Minimum Wage Tariff

 

Mediation process has been regulated in Code of Mediation in Civil Disputes No. 6325 (CMCD). Mediation shall mean the method used for the resolution of disputes, employing systematic techniques, carried out voluntarily and with the participation of an impartial and independent third person with specialty training, bringing the parties together to discuss and negotiate, and establishing a communication process between the parties in order to help them to understand each other and thus enabling them to work out their own solutions (CMCD a. 2, 1/b). Within the framework of this definition, mediator shall mean the real person carrying out the mediation activity, who is entered in the register of mediators maintained by the Ministry of Justice (CMCD a. 2, 1/a). Mediator has a right to charge a fee and expenses in consideration of his/her services according to this Code. Mediator also may claim advance payment for his/her fee and costs. Unless the parties agree otherwise, mediator’s fee shall be fixed in accordance with the Mediation Minimum Wage Tariff applicable on the conclusion date of mediation and mediator’s fee and expenses shall be borne in equal shares by the Parties. Preparing annual Mediation Minimum Wage Tariff, is one of the duties of Department of Mediation to be established under the structure of General Directorate of Legal Affairs (CMCD a. 30, 1/ı). In Code of Mediation in Civil Disputes, the right of the mediator to demand for wages and expenses is explicitly expressed (CMCD a. 7, 1) and it is clarified that the wage of the mediator will be determined according to the Minimum Wage Tariff to be prepared, but that a decision on the opposite may also be made (CMCD a. 7, 2). Because the purpose of this provision is to avoid uncertainty regarding the wage, and to prevent the occurrence of problems on this matter. The parties may themselves decide on the extent of their liability in the wage and advance payment. However, if such decision is not made, the wage and expenses will be covered equally by the parties. Unless resolved otherwise by the parties, covering the wages and expenses equally is in compliance with the aim of mediation. The purpose of this dispute resolution method is not specifying a winning party and a losing party, but providing a win-win resolution for both parties and protecting their common interests.

 

Keywords: Alternative Dispute Resolution, Mediator, Code of Mediation in Civil Disputes, Mediator’s Right to Charge a Fee and Costs, Mediation Minimum Wage Tariff.

GİRİŞ

Türk hukukunda nazarî ve tatbikî olarak alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına[1] (Alternative Dispute Resolution, ADR) olan ilginin artması ve bu yollara olan ihtiyacın kanun koyucu tarafından da kabullenilmesi sonucunda, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu[2] (HUAK) yürürlüğe girmiştir. Son birkaç yılda, genel olarak ADR yolları ve özel olarak arabuluculuk ile Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu hakkında doktrindeki yayın sayısında belirgin bir artış olmasına karşılık[3], arabuluculuk ücretinin bu derece iltifat görmediği dikkat çekmektedir. Bunu sebebi, muhtemelen arabuluculuk uygulamasının henüz az olmasıdır.

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra, Kanunun uygulama alanı, arabuluculuk yoluyla hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanacak usûl ve esaslar, arabuluculuk eğitimi verecek kuruluşların denetlenmesi, eğitimin süresi, içeriği ve standartları ile ilgili hususları ve yapılacak olan yazılı ve uygulamalı sınavın ilke ve kurallarının belirlenmesi ile arabulucular sicilinin düzenlenmesi, arabulucularda aranacak ko­şullar ile arabulucuların denetlenmesi ve izlenmesi ile ilgili hususları ve Ara­buluculuk Daire Başkanlığı ile Arabuluculuk Kurulunun çalışma usûl ve esaslarını göstermek üzere, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği (HUAKY) hazırlanmıştır[4] (HUAK m. 36; HUAKY m. 1-3).

Nihayet, arabuluculuk sistemimize ve ülkemizin sosyal ve kültürel değerleri ile gerçeklerine uyumlu olacak şekilde hazırlanan Türkiye Arabuluculuk Kurulu Arabuluculuk Sistemi ve Arabulucular İçin Model Etik ve Uygulama Kuralları (Arabulucu Etik Kuralları) kabul edilmiştir[5].

Hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesinde uygulanacak usûl ve esasları düzenleyen Kanunda (HUAK m. 1, 1), arabulucuların hak ve yükümlülüklerine yer verilmiştir (HUAK m. 6-12). Arabulucuların sahip olduğu haklardan biri de ücret ve masraf isteme hakkı olup, arabulucuların almaya hakları olan ücret konusu, Arabuluculuk Asgarî Ücret Tarifesiyle (AAÜT) düzenlenmiştir[6].

Arabuluculuk Asgarî Ücret Tarifesi, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü bünyesinde oluşturulan Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından yıllık olarak hazırlanır. Tarife, arabuluculuk hizmetlerine ilişkin olarak Kanunda belirtilen görevleri yerine getirmek üzere, Adalet Bakanlığı bünyesinde oluşturulan Arabuluculuk Kurulu tarafından onaylanır. Arabuluculuk Kurulu gerekirse onaylamadan önce Tarifede değişiklik de yapabilir (HUAK m. 28, 2; 30, 1/l; 31; 32, 1/g; HUAKY m. 4, 1/l).

Ancak Arabuluculuk Asgarî Ücret Tarifesi yakından incelendiğinde, aceleyle hazırlandığı ve hazırlanırken büyük ölçüde avukatlık asgarî ücret tarifesi dikkate alınarak düzenleme yapıldığı görülmektedir. Bu sebeple de 2014 yılı Arabuluculuk Asgarî Ücret Tarifesi tatbik kabiliyetinden yoksundur. Arabuluculuk Asgarî Ücret Tarifesi, arabuluculukla bağdaşmayan hükümler içermekte ve bu hâliyle ciddî sorunlar doğurmaya gebe olmaktadır[7].

§ 1. ARABULUCUNUN ÜCRET İSTEME HAKKI

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununda, arabulucunun hak ve yükümlülükleri düzenlenmiştir (HUAK m. 6-12). Arabulucunun hakları arasında, gerek dava açılmadan önce gerek dava açıldıktan sonra arabuluculuğa başvurulması hâlinde, arabulucunun yapmış olduğu arabuluculuk faaliyeti karşılığında taraflardan ücret ve masrafları isteme hakkına sahip olduğu; bu ücret ve masraflar için arabuluculuğa başlamadan evvel gider avansı da talep edebileceği belirtilmiştir (HUAK m. 7).

A) Dava Açılmadan Önce Arabuluculuğa Başvurulması

I- Arabulucu Sözleşmesinde Arabuluculuk Ücretinin Tespiti

Taraflar dava açılmasından önce aralarında anlaşarak arabuluculuğa başvurabilirler. Tarafların aralarında yaptıkları ve arabuluculuğa başvurmalarına ilişkin sözleşmeye “arabuluculuk sözleşmesi”; mevcut bir sözleşmeye bu hususta koydukları hükme ise “arabuluculuk şartı” denir. Arabuluculuk sözleşmesi veya şartına istinaden arabuluculuğa başvuran taraflar ile arabulucu arasında yapılan sözleşmeye ise “arabulucu sözleşmesi” denir[8].

Tarafların dava açılmadan önce arabulucuya başvurma konusunda anlaşmaları (mahkeme dışı arabuluculuk) hâlinde (HUAK m. 13, 1), özel hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesinde faaliyet gösteren arabulucu, yapmış olduğu arabuluculuk faaliyeti karşılığı ücret ve masrafları isteme hakkına sahiptir. Arabulucu, ücret ve masraflar (örneğin arabuluculuk toplantılarının düzenlenmesi için gereken organizasyon masrafları) için gider avansı da talep edebilir[9] (HUAK m. 7, 1; HUAKY m. 10, 1).

Bu sebeple, arabuluculuk müzakerelerinin gizliliği ve arabulucunun ücreti gibi konular arabulucu sözleşmesinde ayrıntılı olarak düzenlenmelidir. Arabulucu, arabuluculuk faaliyetine başlamadan ve arabulucu sözleşmesi imzalanmadan önce, tarafları arabuluculuk faaliyeti hakkında bilgilendirmeli ve faaliyetin tanıtımını yapmalıdır. Arabulucu tarafları bilgilendirirken dürüst bir tutum ve davranış sergilemelidir. Bu kapsamda taraflara, nitelikleri, tecrübesi, hizmetleri ve ücreti konusunda doğru bilgiler vermelidir[10].

Arabulucu sözleşmesinde kural olarak arabuluculuk ücretinin miktarı maktu veya nispî olarak belirtilmelidir.

Amerika Tahkim Birliği, Amerika Barolar Birliği, Anlaşmazlık Çözüm Birliği Arabulucular İçin Model Etik Kurallarında arabuluculuk ücretinin tespitinde, arabulucunun tarafsızlığını zedeleyecek içerikte bir ücret anlaşması yapmamasına hassasiyet gösterilmiş ve şu esaslar ortaya koyulmuştur:

 

“KURAL VIII. ÜCRET VE DİĞER GİDERLER

A. Arabulucu, arabuluculuk ücretleri, masraflar ve arabuluculukla ilgili olarak ortaya çıkabilecek diğer olası giderler hakkında, taraflara veya tarafların temsilcilerine tam ve doğru bilgi verecektir.

1. Arabulucu ücret alacaksa, bunu, uyuşmazlık konusunun türü ve karmaşıklığı, arabulucunun nitelikleri, gereken süre ve bu tür arabuluculuk hizmetlerinin rayiç değeri de dâhil olmak üzere, ilgili bütün etkenlerin ışığında belirlemelidir.

2. Arabulucunun ücret anlaşması, taraflar başka türlü istemedikçe yazılı olmalıdır.

B. Arabulucu, tarafsızlığına zarar verecek şekilde ücret istemeyecektir.

1. Arabulucu, arabuluculuğun sonucuna veya uzlaşma konusunun miktarına bağlı olacak bir ücret anlaşması yapmamalıdır.

2. Arabulucu, taraflardan eşit olmayan miktarda ücret ödemesi kabul ederken, kendisinin arabuluculuğu tarafsız biçimde yönetmesini olumsuz yönde etkileyecek bir ücret anlaşması yapmamalıdır”[11].

 

Arabuluculara İlişkin Avrupa Etik Kurallarında ücret konusu şu şekilde düzenlenmiştir[12]:

 

“3.4 Ücretler

Arabulucu, daha önce kararlaştırılmamışsa, başvurmak istediği ücret şekli hakkında taraflara her zaman tam bilgi vermelidir. Arabulucunun ücrete ilişkin ilkeleri taraflarca kabul edilmeden, arabulucu, arabuluculuğu kabul etmemelidir”.

 

Amerika Tahkim Birliği, Amerika Barolar Birliği, Anlaşmazlık Çözüm Birliği Arabulucular İçin Model Etik Kurallarındaki esaslar Türk hukukunda da benimsenmiş ve Arabuluculuk Sistemi ve Arabulucular İçin Model Etik ve Uygulama Kurallarında şu kurala yer verilmiştir:

 

“7) ÜCRET VE DİĞER GİDERLERLE İLGİLİ KURAL

Arabulucu, yapmış olduğu arabuluculuk faaliyeti karşılığında arabuluculuk ücreti ve arabuluculukla ilgili tüm giderleri isteme hakkına sahiptir.

Bu kapsamda, arabulucu, ücret ve giderler için işe başlamadan önce taraflardan avans talep edebilir.

Aksi kararlaştırılmadıkça, arabulucunun ücreti, arabuluculuk faaliyetinin sona erdiği tarihte yürürlükte bulunan Tarifeye göre belirlenir.

Ücret ile tüm masraf ve giderler, aksine bir anlaşma bulunmadıkça, taraflarca eşit olarak karşılanır.

Arabulucu, arabuluculuk süreciyle ilgili olarak belirli kişiler için aracılık yapma veya belirli kişileri tavsiye etmenin karşılığında taraflardan herhangi bir ücret isteyemez. Bu yasağa aykırı olarak tesis edilecek tüm işlemler geçersizdir.

Arabulucu, arabuluculuk ücreti, masraflar ve arabuluculukla ilgili olarak ortaya çıkabilecek diğer olası giderler hakkında, arabulucu olarak atanmasını müteakip, mümkün olan en kısa zamanda, taraflara veya tarafların temsilcilerine, yazılı olarak, tam ve doğru bilgi vermelidir.

 

Bu kural kapsamında;

(7.1) Arabuluculuk ücreti ve masraflarıyla ilgili olarak, taraflar, mevzuattaki hükümlerin aksine bir usul kararlaştırmışsa; arabulucu, arabuluculuk süreci başlamadan önce, ücret ve masrafları kimin karşılayacağı hususunda, tarafların bir anlaşma yapmalarını sağlamalıdır.

(7.2) Arabulucu, taraflardan eşit olmayan miktarda ücret ödemesi kabul edecek ise, bu durumda, tarafsızlığından ödün vermemeli, fazla ücret vereni diğerine göre üstün tutacak tutum ve davranışlarda bulunmamalıdır.

(7.3) Arabulucu, arabuluculuk faaliyetinin sonucuna veya kısmen de olsa başarısına bağlı olarak bir ücret anlaşması yapamaz.

(7.4) Arabulucu, ücretini belirlerken; uyuşmazlık konusunun türü ve karmaşıklığı, kendisinin nitelikleri, arabuluculuk sürecinde gereken süre ve somut uyuşmazlık türündeki arabuluculuk hizmetlerinin rayiç değeri gibi, konuyla ilgili bütün etkenleri dikkate almak suretiyle, hakkaniyete ve dürüstlüğe uygun bir şekilde hareket etmelidir”.

 

Arabulucu ile uyuşmazlığın tarafları arasında geçerli bir arabulucu sözleşmesi veya müstakil bir ücret sözleşmesi yapılmışsa, arabulucunun ücreti bu sözleşmeye göre belirlenir. Doktrinde arabulucunun ücret talep hakkının, arabulucu ile uyuşmazlığın tarafları arasında yapılan arabulucu sözleşmesinden kaynaklandığı; ancak tarafların, ücretin birlikte ödenmesi husûsunda birbirlerine karşı olan borcunun, kendi aralarında yaptıkları arabuluculuk sözleşmesinden doğduğu ifâde edilmektedir[13].

Arabulucu ile uyuşmazlığın tarafları arasında geçerli bir arabulucu sözleşmesi veya ücret sözleşmesi yapılmamışsa ya da yazılı bir sözleşme yapılmayarak sözlü bir sözleşme yapılmış ve ücret miktarı konusunda arabulucu ile taraflar arasında ihtilâf doğmuşsa, ispat konusundaki güçlük nazara alınarak, ücret konusunda Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği ve Arabuluculuk Asgarî Ücret Tarifesi hükümleri uygulanır (AAÜT m. 1, 1).

Arabulucu sözleşmesinden doğabilecek uyuşmazlıkların da (örneğin ücret uyuşmazlığının) arabuluculukla çözüleceğine dair arabulucu sözleşmesine hüküm koyulması yararlı olur.

II- Konusu Para Olan veya Para İle Değerlendirilebilen Hukukî Uyuşmazlıklarda Arabuluculuk Ücreti

Arabuluculuk Ücret Tarifesinde, konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukukî uyuşmazlıklar ile konusu para olmayan veya para ile değerlendirilemeyen hukukî uyuşmazlıklarda arabuluculuk ücreti farklı düzenlenmiştir.

Konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukukî uyuşmazlıkların arabuluculuk yoluyla çözüme kavuşturulmasının sağlanmasında arabulucuya ödenecek ücret nispî tarifeye göre belirlenmiş olup, üzerinde anlaşılan miktarın belli bir oranı arabuluculuk ücretidir.

Konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukukî uyuşmazlıklarda dava açılamadan önce veya açıldıktan sonra arabuluculuğa başvurulması, ücret miktarını değiştirmemektedir.

Tarafların da arabulucu sözleşmesinde, Tarifedekiyle aynı esası benimsemeleri ve üzerinde anlaşılan miktarın belli bir yüzdesini (örneğin %10’u) arabuluculuk ücreti olarak kararlaştırmaları mümkündür.

Konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukukî uyuşmazlıkların arabuluculuk yoluyla çözüme kavuşturulmasında arabulucuya ödenecek ücretin, “üzerinde anlaşılan miktarın” belirli bir yüzdesi olarak tespiti, dava açıldıktan sonra arabuluculuğa başvurulması durumunda bâzı sorunlar doğurabilir.

Her şeyden önce, bu tür uyuşmazlıklarda tarafların arabuluculuk sonunda anlaşmaya varamaması hâlinde, üzerinde anlaşılan bir miktar olmayacağından, arabuluculuk ücretinin nasıl tespit edileceği Tarifede belli değildir. Hâlbuki konusu para olmayan veya para ile değerlendirilemeyen hukukî uyuşmazlıkların arabuluculuk yoluyla çözüme kavuşturulmasında arabulucuya ödenecek ücret, arabulucunun harcadığı saate göre belirleneceğinden, anlaşma olsa da olmasa da ücretin miktarı konusunda bir tereddüt olmayacaktır.

Diğer yandan, konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukukî uyuşmazlıklarda dava açıldıktan sonra arabuluculuğa başvurulduğunda, taraflar davadaki talep sonucunu yüksek tutmuş olabilir ve arabuluculuk sonunda farklı uzlaşma seçenekleri geliştirerek (örneğin ayrı bir iş ortaklığı bünyesindeki kâra iştirak oranlarını değiştirerek veya yeni bir iş bağlantısı kurarak) düşük bir miktar üzerinde anlaşabilirler. Bu hâlde arabuluculuk ücreti de düşük kalacaktır.

Benzer şekilde, konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukukî uyuşmazlıkların arabuluculuk yoluyla çözüme kavuşturulması sonucunda, konusu para olmayan veya para ile değerlendirilemeyen bir edim üzerinde anlaşma sağlanabilir. Tüm bu durumlarda, Arabuluculuk Ücret Tarifesinin 9. maddesinde yer alan “Tarifede yazılı olmayan hallerde ücret” hükmünü uygulayarak Tarifede yazılı olmayan hâller için, uyuşmazlığa konu işin niteliği göz önünde tutularak, Tarifedeki benzeri hâllere göre ücret belirlemek yoluna gidilebilir.

Konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukukî uyuşmazlıkların arabuluculuk yoluyla çözüme kavuşturulmasında arabulucuya ödenecek ücretin, “üzerinde anlaşılan miktarın” belirli bir yüzdesi olarak tespiti, arabulucunun tarafsızlığıyla ilgili sorunlar da doğurabilir. Zira bu hâlde, ne kadar yüksek bir miktar üzerinden anlaşma yapılırsa, arabulucu o kadar yüksek ücrete hak kazanacaktır.

Nitekim Arabuluculuk Sistemi ve Arabulucular İçin Model Etik ve Uygulama Kurallarının 7.3. maddesine göre arabulucu, arabuluculuk faaliyetinin sonucuna veya kısmen de olsa başarısına bağlı olarak bir ücret anlaşması yapamaz. Aynı şekilde mehaz Amerika Tahkim Birliği, Amerika Barolar Birliği, Anlaşmazlık Çözüm Birliği Arabulucular İçin Model Etik Kurallarının yukarıda zikredilen 7.3. maddesine göre arabulucunun, arabuluculuk faaliyetinin sonucuna bağlı olarak ücret anlaşması yapması yasaktır.

Konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukukî uyuşmazlıkların arabuluculuk yoluyla çözüme kavuşturulmasında arabulucunun, “üzerinde anlaşılan miktarın” belirli bir yüzdesine göre ücret alması, arabuluculuk faaliyetinin sonucuna bağlı olarak ücret alması anlamına geleceğinden, arabulucunun yüksek bir miktar üzerinden anlaşma yapılması için gayret göstermesine yol açabilir ve tarafsızlığını zedeleyebilir. Bu yapısıyla Tarifenin, konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukukî uyuşmazlıklarda arabuluculuk ücretinin belirlenmesine ilişkin hükümleri, Arabuluculuk Sistemi ve Arabulucular İçin Model Etik ve Uygulama Kurallarının 7.3. maddesiyle çelişki içindedir.

Diğer yandan Tarifede, konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukukî uyuşmazlıkların arabuluculuk yoluyla çözüme kavuşturulmasında arabulucuya ödenecek ücret oranı, üzerinde anlaşılan miktar azaldıkça küçülmektedir. Arabuluculuk Ücret Tarifesinin ikinci kısmında azalan oranlı bir arabuluculuk ücret öngörülmesi, arabuluculuğun mahiyetiyle bağdaşmamaktadır. Zira bu anlayış, âdetâ başarılı arabulucuyu cezalandırmaya matuftur. Arabuluculuk sonunda anlaşmaya varılırsa arabulucuya, alacağı ücretine ilâve olarak ikramiye ödenmesi esası benimsenmelidir. Bu sebeple, Arabuluculuk Ücret Tarifesinin ikinci kısmında azalan oranlı arabuluculuk ücret tarifesi benimsenmesi isabetli değildir.

III- Konusu Para Olmayan veya Para İle Değerlendirilemeyen Hukukî Uyuşmazlıklarda Arabuluculuk Ücreti

Arabuluculuk Ücret Tarifesine göre, konusu para olmayan veya para ile değerlendirilemeyen hukukî uyuşmazlıkların dava açılmadan önce veya dava açıldıktan sonra ara­buluculuk yoluyla çözüme kavuşturulmasının sağlanmasında arabulucuya ödenecek ücret, arabulucunun harcayacağı saate göre belirlenir.

Konusu para olmayan veya para ile değerlendirilemeyen hukukî uyuşmazlıklarda arabulucuya ödenecek ücret miktarı, uyuşmazlığın dava açılmadan önce veya dava açıldıktan sonra ara­buluculuğa başvurulmasına göre değişmektedir. Uyuşmazlığın dava açılmadan önce arabuluculuk yoluyla çözüme kavuşturulmasında, her bir tarafın saat başına arabulucuya ödeyeceği ücret miktarı, dava açıldıktan sonra ara­buluculuğa başvurulması hâlinde ödeyeceği ücretten daha düşüktür.

Arabuluculuk Ücret Tarifesinde, konusu para olmayan veya para ile değerlendirilemeyen hukukî uyuşmazlıklarda arabulucuya ödenecek ücret miktarının, dava açılmadan önce ara­buluculuğa başvurulması hâlinde daha düşük tutulması, tarafları ara­buluculuğa ve daha genel anlamda alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına özendirmeyi amaçlamaktadır. Avukatların müvekkillerini bu hususta bilgilendirerek aydınlatması durumunda, Tarifedeki düzenleme olumlu sonuçlar doğuracaktır.

Konusu para olmayan veya para ile değerlendirilemeyen hukukî uyuşmazlıkların ara­buluculuk yoluyla çözüme kavuşturulmasının sağlanmasında arabulucuya ödenecek ücret, arabulucunun harcayacağı saate göre belirleneceğinden, arabulucu sözleşmesinde ödenecek toplam arabuluculuk ücretini önceden kesin olarak tespit etmek mümkün değildir. Zîrâ uyuşmazlığın kaç saat sonra çözüleceğini önceden kesin olarak bilmek olanaksızdır.  Bu aşamada arabulucuya saat başına ödenecek ücret belirlenebileceği gibi, götürü bir ücret de tespit edilebilir veya saat başına ücret ödenmesi esas olmakla birlikte, bir ücret tavanı da öngörülebilir.

B)  Dava Açıldıktan Sonra Arabuluculuğa Başvurulması

Dava açıldıktan sonra arabuluculuğa başvurulması (mahkeme bağlantılı arabuluculuk) durumunda arabulucunun isteyebileceği gider avansı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu[14] (HMK) m. 120’de öngörülen gider avansına dâhil olmadığından, bunun dava açılırken davacı tarafından mahkeme veznesine yatırılması zorunlu değildir. Dava açarken tarafların, hâkimin arabuluculuğa başvurma önerisini kabul edip etmeyecekleri belli olmadığından, arabuluculuk gider avansının yatırılmasına gerek de yoktur. Yazılı veya basit yargılama usûlünde, tahkikata başlamadan ve tahkikat için duruşma günü vermeden önce, hâkimin tarafları sulhe veya arabuluculuğa teşvik etmesi (HMK m. 137, 1; 320, 2) ve tarafların arabuluculuğa başvurmaya karar vermesi durumunda, mahkeme “davanın arabulucuya gönderilmesi” şeklinde bir ara kararı vererek (HMKY m. 53), arabuluculuğun süresini de dikkate alacak şekilde davanın görülmesini erteler ve yeni bir duruşma günü belirler (HUAK m. 15, 5). Taraflar mahkemeden, arabuluculuğa başvurmayı talep etmese bile, buna açıkça karşı çıkmadıkları takdirde hâkim, sonuç vereceği kanaatine vardıysa tarafların arabuluculuğa başvurmasına re’sen karar verebilir[15] (HMK m. 140, 2; HUAK m. 13, 1; HUAKY m. 17, 1).

Bundan sonra başkaca bir usûl kararlaştırılmadıkça arabulucu veya arabulucular taraflarca seçilir (HUAK m. 14) ve arabulucu, seçildikten sonra tarafları en kısa sürede ilk toplantıya davet eder (HUAK m. 15, 1). Ön inceleme aşamasında seçilen arabulucu, ücret ve masraflar için taraflardan gider avansı talep edebilir. Derdest davada arabuluculuğa ön inceleme aşamasından sonra başvurulursa, tahkikat sırasında seçilen arabulucu gene taraflardan gider avansı talep edebilir[16] (HUAK m. 7, 1; HUAKY m. 10, 1).

Bunun dışında arabuluculuk ücretinin belirlenmesi, Tarifede konusu para olmayan veya para ile değerlendirilemeyen hukukî uyuşmazlıklar ile konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukukî uyuşmazlıkların dava açıldıktan sonra arabuluculuk yoluyla çözüme kavuşturulmasının sağlanmasında öngörülen esaslara tâbidir.

§ 2. ARABULUCULUK ÜCRETİNİN SERBESTÇE BELİRLENMESİ

A) Arabuluculuk Faaliyetinin Ücretsiz Yapılması

Öncelikle belirtmek gerekir ki arabulucu, arabuluculuk faaliyetini ücret karşılığı yapmak zorunda değildir. Arabulucu, ücret almadan da arabuluculuk yapabilir. Kanunda, arabulucunun yapmış olduğu faaliyet karşılığı ücret ve masrafları isteme hakkına sahip olduğu belirtilmiş (HUAK m. 7, 1); buna karşılık ücret alma, arabulucu için bir yükümlülük olarak düzenlenmemiştir.

Nitekim mukayeseli hukukta bunun örneklerine rastlamak mümkündür[17]. Bâzı mukayeseli hukuk sistemlerinde ADR yollarında görev alan tarafsız kişilere ücret ödenmemekteyken[18], diğer bâzı hukuk sistemlerinde ADR sürecini yönetmekle görevli kuruluşların masrafları resmî makamlarca[19] veya meslekî kuruluşlarca[20] karşılanmakta ya da taraflardan biri adlî yardımdan yararlanabilmektedir[21].

Örneğin Fransa’da, yargı dışı uzlaştırma yolu olarak 20 Mart 1978 tarihli Kararnameyle oluşturulan uzlaştırıcılar (justice conciliators, conciliateurs de justice), sulh hâkimi olmayan üçüncü kişiler olarak, kişiler arasındaki uyuşmazlıklarda uzlaştırma yapmakla görevlendirilmişlerdir ve mahkeme dışında uyuşmazlıkların çözülmesini kolaylaştırmaktadırlar[22]. Başlangıçta, uyuşmazlıkları “toplumdaki ortak sağduyu” anlayışına göre çözen kişiler olarak görülen uzlaştırıcılar, bu nedenle Fransız sisteminde tarafsız olan, kendilerine güvenilen, bağımsız olan ve görevi, kendilerine sunulan uyuşmazlıkların dostane çözümünü kolaylaştırmak veya onaylamak olan kişiler olarak temayüz etmişlerdir. Fransa’da uzlaştırıcılara başvurulması tamamen ücretsizdir[23].

Arabulucu, yapmış olduğu arabuluculuk faaliyeti karşılığında taraflardan arabuluculuk ücreti isteyebileceği gibi, ücret almadan da arabuluculuk hizmeti verebilir. Bu sebeple, hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesinde, arabulucunun talep etmeye hakkı olan ücreti düzenleyen tarifenin adının “Arabulucu Asgari Ücret Tarifesi” olması isabetli değildir. Arabuluculuk ücreti mutlaka bir tarifeyle düzenlenecekse, bu tarifeye “Arabulucu Ücret Tarifesi” denilmesi daha isabetli olur.

Vekâlet sözleşmesinin zorunlu unsurlarından olmayan ücretin asgarî veya azami miktarlarının idârî kararlarla kanun gereği belirlendiği durumlar vardır. Örneğin avukatlar ve noterler hakkında durum böyledir. Bu meslek mensupları için ücret tarifeleri, meslek kuruluşlarınca hazırlanıp Adalet Bakanlığınca onaylanmakta ve avukat veya noterler, tarifede belirtilen asgarî ücretten düşük ücret alamamaktadırlar[24].

Arabulucu Asgari Ücret Tarifesinin de bu düşünceyle hazırlandığı anlaşılmaktadır. Hâlbuki arabuluculuk, avukatlık ve noterlikten farklıdır. Üstelik Adalet Bakanlığı, arabulucuların meslek kuruluşu da değildir. Bu sebeple Kanunda, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü bünyesinde oluşturulan Arabuluculuk Daire Başkanlığına, yıllık Arabuluculuk Asgarî Ücret Tarifesini hazırlamak vazîfesinin tevdi edilmesi de isabetli olmamıştır (HUAK m. 30, 1/ı).

B) Arabuluculuk Faaliyetinin Ücretli Yapılması

Arabuluculuk ücret karşılığı yapıldığı takdirde arabuluculuk ücreti, taraflar ile arabulucu arasında serbestçe belirlenir. Bu esas, arabulucunun tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişi olması (HUAK m. 2, 1/b) ve arabululuculuğun nihâyetinde bir serbest meslek olmasıyla uyumludur.

AAÜT m. 3’te, “taraflar arasında yazılı sözleşme bulunmadığı takdirde arabuluculuk ücreti, arabulucunun emeği, çabası, uyuşmazlık konusu işin önemi, uyuşmazlığın niteliği ve arabuluculuk faaliyetinin süresi göz önüne alınarak belirlenir” denilerek, arabulucu sözleşmesinin yazılı yapılması gerektiği ifâde edilmiştir. Yazılı olan arabulucu sözleşmesinin her sayfası arabulucu ve taraflarca imzalanmalıdır.

Burada amaçlananın, arabulucu ile taraflar arasındaki ücret uyuşmazlıklarının asgariye indirilmesi ve ücretin kolayca istenmesinin sağlanması olduğu anlaşılmaktadır. HUAK’ta ise arabulucu sözleşmesinin şekli hakkında bir açıklık olmadığından, yazılı olmayan arabulucu sözleşmesini geçersiz saymayarak, bunu bir ispat şartı olarak kabul etmek uygun olur. Böylece, yazılı olmayan arabulucu sözleşmesi geçerlidir ve genel hükümlere göre (HMK m. 200) ispatlanabilir.

Sözleşme hürriyeti ilkesi gereği arabulucu sözleşmesinin içeriğinin ve bu arada onun önemli bir unsuru olan arabuluculuk ücretinin tespitinde serbestlik esas olsa da, sözleşmenin içeriği konusunda mevzuattan kaynaklanan bâzı sınırlamalar vardır. Arabuluculuk Asgarî Ücret Tarifesinde belirlenen ücretlerin altında arabuluculuk ücreti kararlaştırılamaz. Arabulucu sözleşmesi veya ücret sözleşmesinde, Arabuluculuk Asgarî Ücret Tarifesinde belirlenen ücretlerin altında ücret kararlaştırılmışsa, bu sözleşmelerin ücrete ilişkin hükümleri geçersiz olup, arabulucu ücreti hakkında Arabuluculuk Asgarî Ücret Tarifesi hükümleri uygulanır (AAÜT m. 1, 2).

AAÜT m. 1, 2’de “Bu Tarifede belirlenen ücretlerin altında arabuluculuk ücreti kararlaştırılamaz” denilmiş; AAÜT m. 3, 1’de de aynı şekilde “Arabuluculuk ücreti Tarifede yazılı miktardan az olamaz” denilerek tekrara düşülmüştür. Bu sebeple AAÜT m. 3, 1 hükmü Tarifeden çıkarılmalıdır. Esâsında, yukarıda açıklandığı üzere ücretsiz arabuluculuk yapılması da mümkün olduğundan, tarifede belirlenen ücretlerin altında arabuluculuk ücreti kararlaştırılamayacağı kuralı arabuluculukla bağdaşmamaktadır ve bu hükümlerin tümüyle değiştirilmesi gerekir.

Arabulucu sözleşmesi veya ücret sözleşmesinde taraflarca aksi kararlaştırılmadığı sürece arabulucunun ücreti, arabuluculuk faaliyetinin tamamlandığı veya sona erdiği tarihte yürürlükte bulunan Arabuluculuk As­garî Ücret Tarifesine göre belirlenir (HUAK m. 7, 2; HUAKY m. 10, 2; AAÜT m. 1; 10).

§ 3. ARABULUCULUK ÜCRETİNİN KAPSADIĞI İŞLER

Arabuluculuk As­garî Ücret Tarifesinde yazılı arabuluculuk ücreti, uyuşmazlığın arabuluculuk yoluyla çözüme kavuşturulmasını sağlamak amacıyla, arabulucular siciline kayıtlı arabulucuya, sarf ettiği emek ve mesainin karşılığında, uyuşmazlığın taraflarınca yapılan para ödemesidir (AAÜT m. 2, 1).

Arabuluculuk ücreti, arabuluculuk müzakereleri boyunca sarfedilen emek ve mesainin karşılığı olup, arabuluculuk faaliyeti süresince arabulucu tarafından düzenlenen evrak ve yapılan diğer işlemler arabulucuya ilâve ücret ödenmesini gerektirmez (AAÜT m. 2, 2).

Arabuluculuk faaliyetinin sağlıklı işlemesi ve arabulucuların sâdece görev yaptıkları sorunla ilgilenmelerini sağlamak için, arabulucuların, arabuluculuk sürecine ilişkin olarak belirli kişiler için aracılık yapma veya belirli kişileri tavsiye etmenin karşılığı olarak ücret talep etmeleri kanunla yasaklanmıştır. Bu yasağa aykırı olarak tesis edilen işlemler bâtıl sayılır (HUAK m. 7, 3; HUAKY m. 10, 3; AAÜT m. 2, 3).

§ 4. TAKIM ARABULUCULUĞUNDA ARABULUCULARIN ÜCRETİ

A) Uyuşmazlığın Çözümü için Arabulucu Takımı Kurulmasının Faydaları

Arabulucunun sayısı taraflarca belirlenir. Taraflar bir arabulucu atayabileceği gibi, âile arabuluculuğunda görüldüğü üzere, başka mesleklerden uzmanlara ihtiyaç duyulan hâllerde, takım arabuluculuğu (ortak arabuluculuk, co-mediation) yapmak üzere birden fazla arabulucu da görevlendirebilirler (HUAK m. 14; HUAKY m. 18).

Takım arabuluculuğuna, tarafların, davanın karmaşıklığı ve taraf sayısına bağlı olarak birden fazla tecrübeli arabulucunun yardımına ihtiyaç duyduğu veya arabulucuların hem teknik hem de hukukî uzmanlığa ihtiyacı olduğu durumlarda başvurulur. Takım arabuluculuğunda arabulucular (genellikle iki arabulucu) eşit statüye sahiptir ve bazen taraflarla ayrı ayrı çalışsalar da, takım hâlinde çalışmalarına imkân tanıyan bir süreç plânlarlar[25].

Takım arabuluculuğunda arabulucular, tarafların aralarındaki uyuşmazlığı çözmelerine yardımcı olmak için, birbirlerini tamamlayan bir takım olarak çalışırlar ve farklı görevlere sahip olarak zor bir arabuluculuk hizmeti görürler. Aralarında görev paylaşımı yapabilen iki arabulucuya sahip olunması, süreci hızlandırabilir. Örneğin her arabulucu, tarafların her biriyle aynı anda özel toplantı yaparak arabuluculuğu daha etkin hâle getirebilir.

İki arabulucunun varlığı, arabulucuların farklı uzmanlıklara sahip olması hâlinde de yararlı olabilir.  Zira bu yöntem, her biri farklı mesleklerden olan iki kişinin uzmanlıklarını ve yeteneklerini birleştirmelerine imkân tanır. Örneğin müzakereciler, arabuluculardan birinin belirli bir alanda, diğerinin ise farklı bir alanda uzman olmasını isteyebilir. Bu bağlamda bir hukukçu arabulucu, yanında bir mühendis, iktisatçı, doktor, muhasebeci veya psikolog arabulucuyla beraber çalışabilir.

Takım arabuluculuğu, iki arabulucunun farklı görevler yapmasına izin verir. Böylece, arabuluculardan birisi aktif olarak müzakereleri yönetirken, diğeri ihtilâflı taraflar arasındaki (sözlü veya sözsüz) iletişimi gözlemlemeye ve onları dinlemeye yoğunlaşabilir. Arabulucular arasındaki iş bölümü, arabulucuların taraflarla aktif etkileşimde bulunmaktan bir süre geri adım atarak, anlaşmazlık ve muhtemel çözüm şekilleri üzerinde düşünmelerine izin verir. Müzakerelerin hızından geri kalmamak, özellikle taraflar bir konudan diğerine sıçradığı zaman zor olabilir. Bir takımdaki arabuluculardan hiç değilse biri ihtilâflı tarafları izler ve tarafsız bir şekilde onlara yardımcı olabilir. Arabuluculardan biri uyuşmazlığın esâsını incelemekle uğraşırken, diğeri usûle ve kişiler arasındaki duruma odaklanabilir. Takımdaki arabuluculardan biri ayrıntılara yoğunlaşırken, diğeri büyük resme bakabilir.

Takım arabuluculuğunda farklı uzmanlık konuları birleşebilir. Arabuluculardan biri yasal ve usûlî yöntem üzerinde yoğunlaşırken, diğeri uyuşmazlığın ekonomik veya teknik yönüyle ilgilenebilir, karar ağacı ya da diğer analiz türlerini oluşturmak için bilgisayar kullanılması da dâhil olmak üzere uyuşmazlığın nicelik yönünü idâre edebilir[26].

Bâzen taraflar, arabuluculuk toplantılarında kendilerini daha rahat hissetmek için farklı cinsiyette, etnik kökende veya yaşta arabulucularla (karma arabulucularla) çalışmaya ihtiyaç duyabilirler. Örneğin âile arabuluculuğunda, arabuluculuk takımında her iki cinsiyetten arabulucunun görev alması tarafları rahatlatabilir. Farklı cinsiyetteki taraflar hemcinsleri olan arabulucuları tercih edebilir. Örneğin erkek müzakereci erkek arabulucuyla, kadın müzakereci kadın arabulucuyla çalışmak isteyebilir veya tam tersi bir eşleştirme yapılabilir. Ayrımcılık davalarında başvurulan arabuluculuklarda, farklı ırk veya yaşta arabulucularla çalışmak sürece faydalı olabilir. Müzakereciler arasında bir ya da daha fazla yabacı dil konuşulduğunda, farklı yabancı dilleri bilen arabulucularla çalışmak da kaçınılmazdır[27].

Bir arabuluculuk takımı aynı zamanda farklı çözüm seçeneklerinin ortaya çıkarılmasında daha yaratıcı olabilir. Çözüm seçeneklerinin karşılıklı olarak kontrol edilmesi im­kânı, yanlış anlamalara ve farkında olmadan taraflı muamele etmeye karşı bir güvence sağlar. Takım arabuluculuğuyla arabulucular, müzakereciler için iyi bir sorun çözme modeli oluştururlar. Aynı şekilde takım arabuluculuğu, tecrübesiz arabulucuların eğitimi için de iyi bir yöntemdir.

Takım arabuluculuğu uyumlu bir takımla gerçekleştirilirse, ikinci bir tarafsız kişinin (arabulucunun) sürece karışması pahasına çok yararlı olabilir. Bâzı müzakereciler, iki arabulucunun görev yaptığı takım arabuluculuğunun, tek arabulucunun çalıştığı arabuluculuktan daha masraflı olduğunu düşünebilirler. Aslında takım arabuluculuğu, arabuluculuğun verimli olmasını ve daha kısa sürede bitirilmesini sağlarsa, fazla masraflı olmayabilir. Bundan başka, uyuşmazlığın çözülmesi için takım arabuluculuğu gerekliyse, bu yönteme başvurulması yapılacak ilâve masraflara katlanmaya değerdir[28].

B) Arabulucu Takımında Görev Yapan Her Bir Arabulucuya Ödenecek Ücretin Tespiti

Aynı uyuşmazlığın çözümüne ilişkin arabuluculuk faaliyetinin takım arabuluculuğu yoluyla yürütülmesi durumunda, ücret miktarları aynı olmak üzere, her bir arabulucuya ayrı ücret ödenir (AAÜT m. 4).

Buna göre, konusu para olmayan veya para ile değerlendirilemeyen hukukî uyuşmazlıkların dava açılmadan önce veya sonra arabuluculuk yoluyla çözüme kavuşturulmasının sağlanmasında arabulucuya ödenecek ücret, Tarifenin Birinci Kısmına göre belirlenecek ve saat başı ücret tahakkuk ettirilecektir. Tarifede öngörülen ücret taraf başına olup, her bir taraf saat başına tahakkuk eden bu ücreti ayrıca verecektir ve her bir arabulucu için ücret miktarları aynı olmak üzere ayrı ücret ödenecektir.

Konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukukî uyuşmazlıkların dava açılamadan önce veya açıldıktan sonra arabuluculuk yoluyla çözüme kavuşturulmasının sağlanmasında ise arabulucuya ödenecek ücret, Tarifenin İkinci Kısmındaki oransal değerlere göre belirlenecektir. Tarifenin İkinci Kısmında, birden fazla arabulucunun görev yaptığı takım arabuluculuğunda arabulucuya ödenecek ücretin oranı, bir arabulucuya nazaran daha yüksek tespit edilmiştir. Bu hâlde arabulucu takımı, tahakkuk eden ücreti aralarında ve aksine anlaşma yapmamışlarsa eşit miktarda bölüşeceklerdir. Tarifenin, takım arabuluculuğunda her bir arabulucuya ayrı ücret ödeneceğine ilişkin 4. maddesi, konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen uyuşmazlıklarda arabulucuya ödenecek ücretle bağdaşmamaktadır; zîra bu uyuşmazlıklarda her bir arabulucuya ayrı ücret ödenmemekte, sadece arabuluculara ödenecek ücretin oranı daha yüksek tutulmaktadır.

Tarifenin bu hükmü, konusu para olmayan veya para ile değerlendirilemeyen uyuşmazlıklarda takım arabuluculuğu (co-mediation) şeklindeki çalışmalarda, arabulucu takımında yer alan her arabulucunun ayrı ücret almasını öngördüğünden isabetlidir. Ancak HUAK, bir yandan takım arabuluculuğuna izin verirken, diğer yandan takım arabuluculuğunun uygulanmasını anlamsızlaştırmıştır. Zira arabulucular siciline kayıt şartlarından biri de, mesleğinde en az beş yıllık kıdeme sahip hukuk fakültesi mezunu olmaktır (HUAK m. 20, 2/b). Oysa takım arabuluculuğunda amaç, farklı disiplinlerden arabulucuların uzmanlık konularını birleştirmektir. Kanunda takımdaki tüm arabulucuların hukukçu olması zorunlu tutulduğundan, takım arabuluculuğunun verimli şekilde, takıma diğer mesleklerden uzmanların ithal edilerek kullanılması engellenmiştir. Bu sebeple HUAK’ta değişiklik yapılması ve takım arabuluculuğunda, takımdaki diğer arabulucunun hukuk fakültesi mezunu olma şartının kaldırılması zorunludur.

§ 5. ARABULUCULUK ÜCRETİNİN BELİRLENMESİ

A) Arabuluculuk Ücretinin Arabulucu Sözleşmesi veya Tarifeyle Tespiti

Arabuluculuk ücreti, arabulucu ile uyuşmazlığın tarafları arasında geçerli bir ücret sözleşmesi yapılmamış olan veya ücret miktarı konusunda arabulucu ile taraflar arasında uyuşmazlık bulunan durumlarda, Kanun, Yönetmelik ve Tarife hükümleri çerçevesinde belirlenir (AAÜT m. 1, 1). Tarifede yazılı olmayan hâller için, uyuşmazlığa konu işin niteliği göz önünde tutularak, Tarifedeki benzeri hâllere göre (kıyasen) ücret belirlenir (AAÜT m. 9).

Tarifenin 1. maddesinde yukarıdaki esaslar benimsenmiş ve arabulucu ile uyuşmazlığın tarafları arasında ücret sözleşmesinin olmadığı durumlarda Tarifeye göre ücret belirleneceği belirtilmişken; Tarifenin 3. maddesinde, arabulucu ile uyuşmazlığın tarafları arasında ücreti içeren arabulucu sözleşmesi veya ayrı bir yazılı ücret sözleşmesi bulunmadığı takdirde arabuluculuk ücretinin, arabulucunun emeği, çabası, uyuşmazlık konusu işin önemi, uyuşmazlığın niteliği ve arabuluculuk faaliyetinin süresi göz önüne alınarak belirleneceği hükme bağlanmıştır (AAÜT m. 3, 1). Bu belirlemenin kim tarafından ve neye göre yapılacağı belirsizdir. Maddeler arasında uyum sağlanması bakımından, ücretin Tarifeye göre belirleneceği kabul edilmelidir.

Arabulucu, arabuluculuk faaliyetinin sonucuna veya kısmen de olsa başarısına bağlı olarak bir ücret anlaşması yapamaz[29].

B) Arabuluculuk Ücretinin Taraflarca Eşit Olarak Karşılanması ve Ücretten Dolayı Müteselsil Sorumluluk

I- Tarafların Arabuluculuk Ücreti ve Masraflarından Eşit Olarak Sorumlu Olması

Arabulucu, arabuluculuk süreci başlamadan önce, arabuluculuk ücreti ve masraflarıyla ilgili olarak tarafların, ücret ve masrafları kimin karşılayacağı husûsunda anlaşma yapmalarını sağlamalıdır[30]. İhtilâflı taraflar, arabuluculuk ücreti ve masraf avansından hangi ölçüde sorumlu olacaklarını, arabuluculuk süreci başlamadan önce kendi aralarında yapacakları arabuluculuk sözleşmesiyle kararlaştırabilecekleri gibi, bunu arabuluculuğun başında da (örneği ilk ortak toplantıda) belirleyebilirler. Taraflar, ücret ve avanstan hangi ölçüde sorumlu olacaklarını kendileri kararlaştırmamışsa, ücret ve masraf taraflarca eşit olarak karşılanır (HUAK m. 7, 2; HUAKY m. 10, 2).

HUAK m. 7, 2’deki bu düzenlemenin hükümet gerekçesinde, tarafların ücret ve masrafa eşit miktarda katlanmalarının arabuluculuğun amacına da uygun olduğu; zira bu uyuşmazlık çözüm yolunda, bir tarafın kazanıp diğer tarafın kaybetmesi değil, her iki tarafın kazançlı çıkması (kazan-kazan sonucu) ve ortak menfaatlerini korumalarının amaçlandığı belirtilmiştir[31].

II- Tarafların Arabuluculuk Ücretinden Müteselsilen Sorumlu Tutulması Gereği

Bu noktada tarafların arabuluculuk ücretinden müteselsilen sorumlu olup olmadıkları belirlenmelidir. Müteselsil borçluluk, birden çok borçlunun alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olduklarını kabul ettiği bir irade açıklamasından (sözleşme veya tek taraflı hukukî işlemlerden) veya böyle bir irade açıklaması yoksa kanundan doğar[32] (TBK m. 162). HUAK’ta tarafların arabuluculuk ücretinden müteselsilen sorumlu olduklarına dair bir hüküm yoktur. Tarafların arabulucu ile yapacakları arabulucu sözleşmesinde ise, arabuluculuk ücretinden dolayı taraflar arasında müteselsil sorumluluk esası benimsenmesine bir engel bulunmaktadır.

Taraflar, arabuluculuk ücretinden iç ilişkide eşit miktarda ve birlikte sorumlu olsa da, HUAK’da taraflarla arabulucu arasındaki dış ilişkide müteselsil sorumluluk öngörülmediğinden, taraflardan her biri, arabuluculuk ücreti borcundan dolayı arabulucuya karşı, kendi payına düşen kısım kadar sorumludur.

Arabulucu, ödenmeyen arabuluculuk ücreti için, ancak sorumlu olan ve borucunu ödemeyen tarafa, kendi hissesi için başvurabilir. Doktrinde bu esas isabetli bulunmakta, arabuluculuk ücreti konusunda tarafların arabulucuya karşı müteselsil sorumlu tutulmasının, taraflar arasındaki iç ilişkide rücûyu gündeme getireceği ve taraflar arasında yeni bir uyuşmazlığa sebebiyet vereceği belirtilmektedir[33].

Kanımca bu görüşe katılma imkânı yoktur. Taraflar, arabuluculuk ücretinden dolayı arabulucuya karşı müteselsil sorumlu olmalı ve arabulucu, ücretin tamamını tarafların her birinden talep edebilmelidir. Arabulucu, arabuluculuk sürecinde her iki tarafa da hizmet etmiştir ve taraflar arabuluculuk süreci sonunda uzlaşmaya varmışsa, bu arabulucunun katkısıyla olmuştur. Bu sebeple taraflar, arabuluculuk ücretinden müteselsil sorumlu olmalıdırlar. Nitekim 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 165. maddesinde de benzer bir anlayışla avukatlık ücreti bakımından şu hükme yer verilmiştir:

 

“ÜCRET DOLAYISİYLE MÜTESELSİL SORUMLULUK

Madde 165.- İş sahibinin birden çok olması halinde bunlardan her biri, sulh veya her ne suretle olursa olsun taraflar arasında anlaşmayla sonuçlanan ve takipsiz bırakılan işlerde her iki taraf avukat ücretinin ödenmesi hususunda müteselsil borçlu sayılırlar”.

 

Görüldüğü gibi Avukatlık Kanunu’nun 165. maddesine göre, avukatın müvekkili ile karşı tarafın uzlaşması hâlinde, müvekkil ile karşı taraf, tahakkuk eden avukatlık ücretinin ödenmesi husûsunda müteselsil borçlu sayılmaktadırlar. Avukatlık Kanunu’nun 165. maddesinde, TBK m. 162, 2 anlamında kanundan doğan müteselsil borçluluk ilişkisi vardır[34].

Kanunun bu hükmünde, avukatla sözleşme bağı olmayan üçüncü kişinin (hasım tarafın), avukatın ücretinin ödenmesi konusunda müteselsil sorumlu tutulmuş olması dikkat çekicidir. Tarafları uzlaştıran avukatın emeğinin zayi olmaması için kabul edilen bu hüküm isabetli olup, arabuluculukta da bu esastan ayrılmayı gerektiren bir durum yoktur.

Doktrinde, tarafların Avukatlık Kanunu’nun 35/A maddesi uyarınca aralarında veya arabulucu önünde uzlaşmaları hâlinde de, Avukatlık Kanunu’nun 165. maddesinin uygulanması ve avukatlık ücretinin karşılanması bakımından müteselsil sorumlu tutulmaları gerektiği haklı olarak belirtilmiştir[35]. Aynı kural arabulucu bakımdan da geçerli olmalıdır. Arabulucunun, avukattan farklı olarak her iki tarafla bir arabulucu sözleşmesi ilişkisi içinde olması veya taraflarca atanması, bu duruma daha da haklılık kazandırmaktadır.

Nitekim mukayeseli hukukta da bu esas benimsenmiştir. Örneğin Alman hukukunda, arabulucu sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olarak görülmekte ve arabuluculuk ücreti borcundan dolayı taraflar, arabulucuya karşı müteselsil sorumlu tutulmaktadırlar. Böylece arabulucu, ücretin tamamını tarafların her birinden talep edebilmektedir[36].

III- Arabuluculuk Ücretinin Tahsil Şekli

HUAK uyarınca arabulucu, yapmış olduğu faaliyet karşılığında tahakkuk eden ücretini ve masrafları, hisseleri oranında doğrudan taraflardan isteyecek olup, bu hususta mahkeme bağlantılı arabuluculukta dahi mahkeme devreye girmeyecektir (HUAK m. 7, 1-2).

HUAK m. 7, 2’deki düzenlemenin, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu[37] (STİSK) kapsamında toplu menfaat uyuşmazlıklarının çözümünde görev yapan arabuluculara ödenecek ücrete ilişkin düzenlemeyle mukayesesi, fikir vermesi bakımından yararlı olacaktır.

Resmî arabulucuların nitelikleri, seçimi, ücretleri ve görevlendirilmeleri, Maliye Bakanlığının görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan Toplu İş Sözleşmesinde Arabulucuya ve Hakeme Başvurma Yönetmeliği[38] (TİSAHBY) ile düzenlenmiştir (STİSK m. 57, 1; TİSAHBY m. 1). Bu yönetmeliğe göre arabulucu ücreti; görevli makam[39] tarafından, Yönetmeliğin 2. Ekinde yer alan Arabulucu Ücretleri Cetvelinde toplu iş sözleşmesi kapsamındaki işyeri veya işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenen gösterge rakamının, memur aylık katsayısıyla çarpımı sûretiyle hesaplanır (TİSAHBY m. 11, 1).

Görevlendirilen arabulucu ve belirlenen ücret, görevli makamca arabulucuya, taraflara ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına bildirilir (TİSAHBY m. 11, 2). Taraflar, bu bildirimden itibaren en geç üç iş günü içinde, belirlenen ücreti Muhasebe Biriminin ya da illerde defterdarlık muhasebe müdürlüğünün, ilçelerde ise mal müdürlüğünün kasa veya banka hesabına eşit olarak yatırarak ödeme bilgilerini Genel Müdürlüğe gönderir (TİSAHBY m. 11, 3). Muhasebe Birimi, görevli makamca belirlenen ücretten yüzde yedi oranında gider payı keserek ücreti emanetler hesabına aktarır ve üçüncü fıkraya göre yatırılan tutardan hesaplanan gider payı ile geriye kalan tutarı ayrı ayrı izler (TİSAHBY m. 11, 4).

Görevli makamca arabulucunun görevinin sona erdiğinin Bakanlığa bildirilmesi üzerine, tarafların hesaba yatırdıkları tutardan vergiler ve gider payı kesildikten sonra kalan miktar arabulucunun hesabına aktarılır (TİSAHBY m. 11, 5).

Görüldüğü gibi, Toplu İş Sözleşmesinde Arabulucuya ve Hakeme Başvurma Yönetmeliğinde arabulucu ücretini ödemekle nihâyetinde taraflar sorumlu olsa da, ücretin tahsilinde isabetli bir usûl benimsenmiştir. Bu usûlde taraflarla arabulucu, ücretin ödenmesi konusunda karşı karşıya gelmeyerek, daha resmî bir usûl izlenmekte ve olası uyuşmazlıkların doğumu önlenmektedir. Arabulucu ücreti görevli makam tarafından saptanmakta, taraflar belirlenen arabulucu ücretini Muhasebe Biriminin kasa veya banka hesabına eşit olarak yatırmaktadırlar. Görevli makam arabulucunun görevinin sona erdiğini Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına bildirdiğinde, arabulucunun ücreti banka hesabına yatırılmaktadır.

Mahkeme bağlantılı arabuluculukta da HMK ve HUAK’da benzer bir usûlün benimsenerek, sonuçta tahakkuk edecek arabulucu ücretine mahsuben avans olarak belirlenecek bir miktarın, arabuluculuğa başvurmaya karar veren taraflarca önceden mahkeme veznesine gider avansı şeklinde yatırılması; bundan sonra faaliyetin tamamlanması durumunda tahakkuk eden nihaî ücretin, gene mahkemece ara kararıyla taraflardan tahsil edilerek, reddiyat makbuzu karşılığında arabulucuya ödenmesi uygun olur.

C) Yeni Uyuşmazlık Konularının Ortaya Çıkması Hâlinde Ayrı Ücrete Hak Kazanılması

Somut bir uyuşmazlıkla ilgili arabuluculuk faaliyetinin yürütülmesi sırasında, mevcut uyuşmazlıkla ilgisi olmayan yeni uyuşmazlık konularının ortaya çıkması hâlinde, arabulucu her bir uyuşmazlık için ayrı ücrete hak kazanır (AAÜT m. 7).

Tarifenin bu hükmü de tatbik edilebilir değildir. Zira belli bir uyuşmazlıkla ilgili arabuluculuk faaliyetinin yürütülmesi sırasında, mevcut uyuşmazlıkla doğrudan ilgisi olmasa da, tarafların çözmek istedikleri ve müzakere masasına getirecekleri yeni uyuşmazlık konularının ortaya çıkması doğaldır. Bu hâlde, arabulucunun her bir uyuşmazlığı tefrik ederek taraflardan ayrı ücret istemesi mümkün olmadığı gibi, taraflarla arabulucu arasında ücret uyuşmazlığı doğmasına sebebiyet verebilecek fevkalâde sakıncalı bir durumdur. Bu tür bir pazarlık, içinden çıkılması ve ispatı güç sorunlar doğuracağı gibi, ücret konusunda münâkaşaları da beraberinde getireceğinden,  arabulucunun tarafsızlığı ve bağımsızlığına gölge düşürecek ve itibarını zedeleyecektir.

Arabuluculuk Asgarî Ücret Tarifesinin 7. maddesindeki bu düzenlemenin, Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinin 8. maddesindeki şu hükümden esinlenerek kaleme alındığı anlaşılmaktadır:

“Bir davanın takibi sırasında karşılık dava açılması, başka bir davanın bu davayla birleştirilmesi veya davaların ayrılması durumunda, her dava için ayrı ücrete hükmolunur”.

Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinin 8. maddesindeki düzenleme, ayır davalardaki vekâlet ücretini konu aldığından anlamalı olsa da, arabuluculuk bakımından emsal teşkil edebilecek mahiyette değildir.

Diğer yandan AAÜT m. 7 hükmü, konusu para olmayan veya para ile değerlendirilemeyen hukukî uyuşmazlıklarda arabulucuya ödenecek ücretin belirlenme şekli karşısında anlamsızdır. Zira konusu para olmayan veya para ile değerlendirilemeyen hukukî uyuşmazlıklarda arabulucuya ödenecek ücret, Tarifenin birinci kısmının birinci ve bölümünde gösterildiği şekilde, harcanan saate göre belirlenir. Üzerinde anlaşılan miktarın belirli bir yüzdesine göre değil de, harcanan süreye göre ücret belirlendiğinden, arabuluculuk faaliyetinin yürütülmesi sırasında somut uyuşmazlık konusuyla doğrudan ilgisi olmayan yeni uyuşmazlık konularının ortaya çıkması hâlinde, arabulucunun her bir uyuşmazlık için ayrı ücret talep etmesi anlamsızdır; zira her uyuşmazlık konusunun çözümü için harcanan toplam süreye göre arabuluculuk ücreti belirlenecektir.

Aynı şekilde, konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukukî uyuşmazlıkların dava açılamadan önce veya açıldıktan sonra arabuluculuk yoluyla çözüme kavuşturulmasının sağlanmasında da arabulucuya ödenecek ücret belirlenirken, mevcut uyuşmazlıkla ilgisi olmayan yeni uyuşmazlık konularının ortaya çıkması hâlinde, arabulucuya her bir uyuşmazlık için ayrı ücret tahakkuk ettirilmesine gerek yoktur. Zira konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukukî uyuşmazlıkların arabuluculuk yoluyla çözüme kavuşturulmasının sağlanmasında arabulucuya ödenecek ücret, Tarifenin İkinci Bölümünün İkinci Kı